案例：李某訴稱，自己于2009年9月6日到被訴人北京某服裝有限公司報到。9月7日正式上班，從事跑單及一些公司日常的臨時工作。2010年6月17日，人事部經理通知他6月30日就終止合同。李某提出補償要求，被訴人北京某服裝有限公司認為他不在補償范圍之內。李某于2010年8月公司所在的區勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求被訴人北京某服裝有限公司支付其經濟補償。庭審過程中，公司出示了雙方簽訂的非全勞動協議，但未提供李某的考勤記錄。

評析：近年來，因為企業營銷模式的創新和務實，特別是銷售型的公司對市場的用工模式帶來了新的要求，在這個過程中，俗稱小時工為主要形式的非全日制用工發展較快。因為這一用工形式突破了傳統的全日制用工模式，適應了用人單位靈活用工和勞動者自主擇業的需要，成為促進就業的重要途徑。因此，《勞動合同法》第六十八條對此特別作出規定：非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

從勞動合同法的規定來看，非全日制用工是隨著市場經濟的就業形式多樣化而發展起來的用工形式。與全日制用工相比，非全日制用工更為便捷、靈活，主要體現在如下幾點：1）勞動者可以與兩個以上用人單位建立勞動關系。而我國《勞動法》規定，勞動者只能與一個用人單位建立正式的勞動關系。如果勞動者在正式的工作之外還為其他用人單位服務，則只能算作兼職，而不能視為正式勞動關系，不能繳納社會保險費。2）非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。3）非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。4）非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

非全用工不須簽訂書面合同是一個非常重要的特點。同時勞動合同法第第八十二條對正式勞動關系作出如下規定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”因此，在一些勞動爭議案件中，員工以用人單位未與其簽訂勞動合同向公司主張雙倍工資的時候，用人單位是以雙方勞動關系是非全日制用工為由抗辯，但需要記住，此時用人單位要負責證明雙方是非全日制用工的法律關系。

本案中，申訴人李某提出因為勞動合同的終止與公司發生補償要求的勞動爭議，雙方爭議的焦點就在于雙方之間的勞動關系究竟是非全性質還是正式的全日制勞動合同關系。那么接下來的關鍵就是雙方的舉證分配問題了。

被訴人北京某服裝有限公司雖與申訴人李某簽訂的協議約定申訴人李某為小時工，但在申訴人李某提出其每日工作時間均超過４小時的情況下，被訴人未能提供申訴人每日實際出勤時間，并且考勤記錄顯然應該由用人單位制作并保存。因此申訴人李某在被訴人北京某服裝有限公司的用工形式應為全日制就業。被訴人北京某服裝有限公司應該支付申訴人終止勞動關系的經濟補償金。

最后，易才勞動關系顧問易博士提醒，關于此類案件的舉證責任分配問題此前只是法理推導?，F在江蘇省高級人民法院《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》（二○一一年十一月八日頒布）第九條已經對此作出明確規定：“ 用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，用人單位主張雙方為非全日制用工關系的，應由用人單位對其主張負舉證責任。用人單位與勞動者已訂立了書面非全日制勞動合同，勞動者主張雙方為全日制用工關系的，應由勞動者對其主張負舉證責任，但與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理，用人單位不提供的除外。”

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